Comment la Cour suprême est devenue le principal outil de déjudaisation de l'Etat juif

lu sur le site de l'UPJF.org

Pierre Itshak Lurçat *

 Il faut savoir gré à Pierre Yitzhaq Lurçat d’avoir su rendre compréhensible la difficile problématique qui suit. Il est clair que l’auteur exprime un point de vue polémique (au sens noble du terme). Il est clair, en effet, que tant lui-même que les très nombreux Juifs et Israéliens qui partagent cette vision des choses, expriment ainsi des craintes légitimes et fondées. On peut tout juste objecter que l’auteur ne cite pratiquement, à l’appui de sa critique, que des textes qui vont dans le même sens. Il serait intéressant qu’une suite (que je souhaite personnellement) donne la parole à des défenseurs de l’action de A. Baraq. Il eût été utilise de préciser que les décisions du 'bagats' sont prises par plusieurs juges et non par le seul président de l’instance juridique israélienne suprême. (Menahem Macina).

Titre complet : « Le débat constitutionnel israélien: De la proclamation de l'Etat à la "Révolution constitutionnelle" du juge Aharon Barak ».

Article paru dans le dernier numéro de la revue Forum Israel [*]

Une des plus anciennes controverses liées au système juridique israélien est celle qui concerne la Constitution. Depuis la Déclaration d'Indépendance du 14 mai 1948, qui prévoyait l'élection d'une Assemblée constituante, et jusqu'à nos jours, pas moins d'une trentaine de propositions de constitutions ont été présentées. Le débat constitutionnel a trouvé une nouvelle vigueur depuis une dizaine d'années, et notamment depuis la "Révolution constitutionnelle" du juge Aharon Barak, révolution qui est passée largement inaperçue du grand public, en dépit de ses conséquences importantes touchant tant aux institutions qu'au caractère juif de l'Etat d'Israël. Le présent article vise à replacer le débat constitutionnel actuel dans son cadre historique, juridique et politique. Nous présenterons tout d'abord les données du débat au moment de la proclamation de l'Etat. Nous verrons ensuite quels ont été les fondements idéologiques et les conséquences de la Révolution constitutionnelle menée par Aharon Barak.

1. Le débat constitutionnel lors de la proclamation de l'Etat (1948-1951)

La Déclaration d'Indépendance du 14 mai 1948 avait expressément prévu l'élection d'une Assemblée constituante. A cette époque, comme le rappelle Claude Klein, l'idée d'une constitution formelle pour le nouvel Etat paraissait évidente. Cette évidence ne doit pourtant pas faire oublier que de nombreux pays n'ont pas de constitution formelle, et notamment l'Angleterre - premier pays d'Europe dans lequel les libertés publiques ont été protégées contre le despotisme du souverain - dont l'influence sur le système juridique israélien a été considérable.

Mais pour de nombreux dirigeants et penseurs sionistes, au premier rang desquels il faut citer Herzl lui-même, les références principales en matière juridique et politique étaient celles des pays de tradition juridique continentale, et surtout la France et l'Allemagne. L'expérience constitutionnelle de la IIIe République était ainsi bien connue de nombreux législateurs israéliens, et elle avait aussi fortement influencé le fondateur du sionisme politique.

Selon la Déclaration d'Indépendance, l'Assemblée constituante devait donc être élue dans les quatre mois, c'est-à-dire le 1er octobre 1948 au plus tard, et entamer sans tarder l'élaboration d'une Constitution pour l'Etat d'Israël. Mais les circonstances historiques perturbèrent ce programme. L'Assemblée constituante ne fut élue que le 25 janvier 1949, à la fin de la Guerre d'Indépendance. Elle commença à siéger le 16 février et adopta la dénomination de "première Knesset". De fait, elle n'allait jamais achever sa tâche constitutionnelle.

C'est seulement en 2003 que la dix-septième Knesset reprendra le travail entamé par l'Assemblée constituante, en lançant le projet d'une "Constitution adoptée par consensus". Les raisons de cet ajournement de plus d'un demi-siècle sont multiples. Selon une explication communément admise, Ben Gourion aurait renoncé au projet de Constitution sous la pression des partis religieux, hostiles par principe à une Constitution. Comme le déclara le député du parti Agoudath Israël, M. Loewenstein, "nous considérons l'adoption d'une Constitution laïque comme une tentative de divorcer d'avec notre Sainte Torah".

L'esprit de compromis de Ben Gourion et la résolution Harari

En réalité, Ben Gourion a adopté, dans cette matière comme dans d'autres, une politique de temporisation, qu'il a ainsi justifiée dans son livre Hazon ve-Derekh ("La vision et le chemin") :

"Sauver la nation et préserver son indépendance et sa sécurité prime sur tout idéal religieux ou antireligieux. Il est nécessaire, dans cette période où nous posons les fondations de l'Etat, que des hommes obéissant à des préoccupations et à des principes différents travaillent ensemble... en s'efforçant de rassembler le peuple sur sa terre... et, lorsque l'heure viendra, la nation rassemblée décidera de ces grandes questions. D'ici là, nous devons tous faire montre d'un sage esprit de compromis sur tous les problèmes économiques, religieux, politiques et constitutionnels qui peuvent supporter d'être différés".

Nous verrons, dans la deuxième partie de cet article, comment cet esprit de compromis a laissé place à un esprit partisan, avec la "Révolution constitutionnelle" du juge Aharon Barak. Il convient de remarquer à ce sujet que, selon certains analystes de la vie politique israélienne (mentionnés par le professeur Klein qui ne les cite pas nommément), la véritable raison du revirement de Ben Gourion était précisément sa crainte - prémonitoire - de voir le pouvoir politique trop soumis au contrôle des juges...

Quoi qu'il en soit, c'est dans ce contexte politique de temporisation, que la première Knesset se sépara en 1951, sans avoir adopté de Constitution. Elle avait toutefois adopté une résolution, connue sous le nom de résolution Harari (du nom de son premier signataire), en les termes suivants :

"La première Knesset confie à la commission de la Constitution, des Lois et du Droit la tâche de préparer une Constitution pour l'Etat. Cette Constitution sera élaborée sous forme de chapitres séparés, de telle sorte que chaque chapitre constitue en lui-même une loi fondamentale. Chaque chapitre sera présenté à la Knesset lorsque la commission aura terminé son travail ; tous les chapitres seront réunis et formeront la Constitution de l'Etat".

Il est essentiel de bien comprendre quels étaient le sens et l'esprit de cette résolution, afin d'apprécier l'évolution subséquente du débat constitutionnel israélien et ses développements spectaculaires après 1992. Selon le professeur Claude Klein,

"la résolution Harari visait, en fait, à repousser aux calendes l'idée de l'adoption d'une constitution écrite".

Et il explicite cette interprétation, en analysant l'inspiration des deux idées essentielles contenues dans la résolution Harari : celle de lois fondamentales, et celle de Constitution par étapes.

Pour le professeur Klein, ces deux idées trouvent leur inspiration à la fois dans l'expérience constitutionnelle de la IIIe République, et dans celle de la République fédérale allemande. Les auteurs de la Loi fondamentale de mai 1949 en RFA avaient en effet stipulé qu'il faudrait attendre la réunification de l'Allemagne pour adopter une véritable Constitution. Claude Klein rapproche cette volonté de surseoir à l'œuvre constitutionnelle, de celle de Ben Gourion, qui "suggérait d'attendre que la majorité du peuple juif soit en Israël pour adopter un texte solennel et définitif".

Entre 1958 et 1992, neuf lois fondamentales furent adoptées par la Knesset, en application de la résolution Harari : la Loi fondamentale sur la Knesset (1958) ; la Loi fondamentale sur les terres de l'Etat (1960) ; la Loi fondamentale sur le Président de l'Etat (1964) ; la Loi fondamentale sur le gouvernement (1968) ; la Loi fondamentale sur le budget de l'Etat (1975) ; la Loi fondamentale sur l'armée (1976) ; la Loi fondamentale sur Jérusalem, capitale de l'Etat d'Israël (1980) ; la Loi fondamentale sur le pouvoir judiciaire (1984) ; et la Loi fondamentale sur le contrôleur de l'Etat (1988).

Mais c'est à partir de 1992 que le débat constitutionnel va connaître un véritable bouleversement, avec l'adoption des lois fondamentales sur la dignité et la liberté humaines et sur la liberté professionnelle (1992) et leur interprétation par le juge Aharon Barak, instigateur de la "Révolution constitutionnelle". Nous allons voir comment ce dernier a dramatiquement accéléré le processus constitutionnel mis en place par la résolution Harari, en substituant à l'esprit de compromis et d'élaboration progressive qui l'inspirait, une volonté de fixer le caractère de l'Etat et de ses institutions, obéissant à une hybris [démesure] et à une conception du monde, très différente de celle des législateurs des années 1948-1951.

2. La Révolution constitutionnelle du juge Aharon Barak

Né à Kovno (Lituanie), en 1936, Aharon Barak a émigré en Israël avec ses parents en 1947. Très précoce intellectuellement, il obtient son doctorat en droit à l'université hébraïque à l'age de 27 ans, devient professeur à 32 ans, et doyen de la faculté de droit à 38 ans. L'année suivante, il reçoit le Prix d'Israël. Aharon Barak est ensuite nommé procureur de l'Etat. Il occupe ce poste entre 1975 et 1978 et engage des poursuites contre plusieurs personnalités publiques, parmi lesquelles le ministre du Logement, Avraham Ofer (qui se suicidera) et Léa Rabin, la femme du Premier Ministre Itshak Rabin (lequel sera contraint de démissionner).

A Camp David, Barak est invité par Menahem Begin à faire partie de l'équipe de négociation israélienne, et c'est lui qui convainc le Premier Ministre d'accepter de mentionner les "droits légitimes du peuple palestinien" dans les accords israélo-égyptiens. En 1978, Barak est nommé juge à la Cour suprême, dont il devient le vice-président en 1993. Il succède à Meir Shamgar en tant que Président de la Cour suprême en 1995, poste qu'il occupera jusqu'à sa retraite en 2006. C'est au cours de cette période de onze ans que le juge Barak va mener à bien sa "révolution constitutionnelle", véritable bouleversement du système politique et juridique israélien, dont les conséquences ont affecté tous les domaines de la vie publique.

Une conception totalitaire du droit

La philosophie juridique du juge Aharon Barak repose sur la conviction que "le monde entier est empli de droit". Selon cette conception, aucun aspect des activités et de la vie de l'homme n'échappe au droit, et la loi a son mot à dire sur toute chose. Comme il l'explique dans un article publié en 1992 :

"A mes yeux, le monde est empli de droit. Tout comportement humain est soumis à une norme légale. Même lorsqu'un certain type d'activité - comme par exemple l'amitié ou les pensées subjectives - est régi par l'autonomie de la volonté, cette autonomie n'existe que parce qu'elle est reconnue par la loi... Il n'existe aucun domaine de la vie qui échappe au droit".

Cette conception quasiment totalitaire, qui soumet tous les aspects de l'existence au droit, y compris les sentiments et les pensées, a des conséquences qui vont bien au-delà de la philosophie du droit. C'est en effet au nom de cette idée d'un droit omniprésent qu'Aharon Barak a réussi à transformer la Cour suprême en un acteur essentiel de la vie politique israélienne, et même en une instance ultime devant laquelle doivent s'incliner tous les autres pouvoirs - de la Knesset au gouvernement et aux autres organes exécutifs et législatifs, au mépris du principe de séparation des pouvoirs, inhérent à tout régime démocratique.

Pour ce faire, Barak a tout d'abord bouleversé les règles du droit de saisine [1] et de l'intérêt à agir, afin de permettre un accès plus large devant la Cour suprême, en particulier pour attaquer les décisions du gouvernement 9. Ce faisant, il a permis à la Cour suprême d'exercer un contrôle judiciaire sur de nombreux domaines de l'action gouvernementale qui étaient auparavant considérés comme réservés au pouvoir exécutif.

Les règles relatives à la qualité à agir et à la compétence de la Cour suprême ont été bouleversées, de telle sorte que le "bagats" [2] (la Cour suprême israélienne) détient actuellement un pouvoir sans équivalent dans aucune autre démocratie occidentale. Ceci a conduit, comme l'explique Hillel Neuer, à une situation dans laquelle les membres du gouvernement ont appris à craindre la Cour suprême et non pas le public dont ils sont les élus... 10 On peut même affirmer que, sous la présidence du juge Barak, la Cour suprême est devenue le véritable premier pouvoir et que les membres des autres institutions (ministres, chef d'état major, députés, etc.) peuvent, du jour au lendemain, voir leur carrière et leur avenir compromis parce que leurs décisions n'étaient pas conformes à la conception du monde du juge Aharon Barak...

Sur le plan constitutionnel, la révolution Barak a commencé par l'adoption de deux lois fondamentales, qui s'inscrivaient en principe dans le processus prévu par la résolution Harari, comme expliqué ci-dessus. Ces deux lois sont la loi fondamentale sur la liberté professionnelle et la loi fondamentale sur la liberté et la dignité humaines, de 1992. La spécificité de ces deux lois, par rapport aux neuf lois fondamentales précédemment adoptées entre 1958 et 1992, réside dans le fait qu'elles ne se contentent pas de définir les institutions politiques, mais abordent le domaine des libertés individuelles, et instaurent un contrôle de la constitutionnalité des lois. Ce contrôle appartient, en l'absence de cour constitutionnelle, à tous les tribunaux.

Un Etat "juif et démocratique" ?

Désormais, les tribunaux israéliens - et la Cour suprême en premier lieu - sont donc habilités à examiner la constitutionnalité de toute nouvelle loi adoptée par la Knesset, et sa conformité à la loi fondamentale sur la dignité et la liberté de l'individu. Ce pouvoir de contrôle n'a rien d'exceptionnel dans les démocraties occidentales, mais c'est la manière dont il est exercé qui a suscité très rapidement la polémique. En effet, pour examiner le caractère constitutionnel d'une loi, le juge doit apprécier sa conformité aux valeurs de l'Etat d'Israël, définies comme étant celles d'un "Etat juif et démocratique". Or, c'est dans l'interprétation de cette expression que le juge Barak a donné libre cours à ses conceptions et à sa philosophie toutes particulières du droit et de l'Etat.

L'expression "Etat juif et démocratique" devait permettre de concilier les aspirations et les idées divergentes des différentes composantes de la nation israélienne, dans l'esprit de compromis qui était celui des fondateurs de l'Etat d'Israël. Mais, pour Aharon Barak, il n'est pas question de compromis. Il a exprimé sa conception du judaïsme et de ce que doivent inclure les valeurs d'un "Etat juif", dans un article publié peu de temps après l'adoption des deux lois fondamentales de 1992.

"Les valeurs fondamentales du judaïsme sont les valeurs fondamentales de l'Etat. J'entends par là, les valeurs d'amour de l'humanité, de sainteté de la vie, de justice sociale, de recherche du bien et du juste, de protection de la dignité humaine, valeurs que le judaïsme a léguées à l'humanité toute entière".

Cette énumération pourrait sembler anodine, si Barak ne précisait ensuite que "les valeurs de l'Etat d'Israël, en tant qu'Etat juif, sont les valeurs universelles communes aux membres d'une société démocratique".

Le caractère problématique de cette définition, comme l'a fort bien démontré l'avocat Mordehai Haller 12, tient au fait qu'elle évacue, purement et simplement, tout particularisme juif, qu'il soit culturel, religieux, juridique, symbolique ou national. Si un Etat "juif et démocratique" signifie simplement un Etat démocratique, alors Israël n'a pas vocation à être autre chose qu'une démocratie occidentale... Et c'est bien ainsi que l'entend le juge Aharon Barak.

Le "Kulturkampf" postsioniste du juge Barak

Sous couvert de concilier les valeurs juives et démocratiques de l'Etat d'Israël, le juge Barak a en effet voulu mener un véritable "Kulturkampf" contre tout particularisme juif de l'Etat. Au nom de son idée bien particulière des "valeurs universelles", il a ainsi pris toute une série de décisions marquantes, dont le point commun est de réduire à néant le caractère juif et sioniste de l'Etat.

Ces décisions ont tout d'abord concerné principalement des questions religieuses, comme les conversions non orthodoxes (effectuées par les mouvements juifs réformés et "conservative"), ou bien le respect du shabbat sur la voie publique. Sur toutes ces questions, Barak a fait preuve d'un esprit antireligieux militant, qui a suscité, en réaction, d'immenses manifestations contre la Cour suprême, organisées par le public juif orthodoxe au milieu des années 1990.

Mais il s'est avéré par la suite que la doctrine Barak n'était pas dirigée uniquement contre le judaïsme orthodoxe, mais tout autant contre les valeurs fondamentales du sionisme politique. La décision la plus marquante à cet égard a été celle de la Cour suprême dans l'affaire Kaadan. Il s'agissait d'une famille arabe qui avait voulu acheter une parcelle de terrain dans le village juif de Katzir, créé par l'Agence juive sur des terres domaniales appartenant à l'Etat.

Dans cette affaire, le juge Barak a pris le contre-pied de la politique traditionnelle d'implantation juive en Eretz Israel, qui remonte aux débuts du sionisme, bien avant la création de l'Etat. L'arrêt de la Cour suprême, rédigé par Barak, affirmait ainsi que "l'Etat n'est pas en droit d'allouer des terres domaniales à l'Agence juive en vue d'y construire un village sur une base discriminatoire entre Juifs et Arabes"

En d'autres termes, la Cour suprême déclarait illégale la politique d'implantation juive qui a permis le peuplement de régions entières et qui constitue le fondement même de l'entreprise sioniste... Au lendemain de cette décision très contestée, le ministre de la Justice de l'époque, Yossi Beilin, en tirait les conclusions logiques, en réclamant le démantèlement pur et simple de l'Agence juive !

C'est donc une idéologie post-sioniste [4], et non pas seulement antireligieuse, qui inspire l'action et la doctrine du juge Aharon Barak. A cet égard, les résultats des élections de 2006 s'inscrivent dans le droit fil de la révolution constitutionnelle menée par la Cour suprême depuis 1992. Le juge Barak est en effet le représentant le plus typique des élites post-sionistes, dont le parti Kadima constitue l'expression politique la plus récente.

Pour Barak, comme pour les dirigeants de Kadima, l'Etat d'Israël doit devenir un Etat occidental, dénué de toute dimension juive religieuse ou sioniste. Le juge Barak, est-il besoin de le préciser, a pris position très clairement en faveur de la politique de "désengagement", et la Cour suprême a entériné, sous sa direction, tous les dénis de justice - spoliations, refus d'indemnisation, expulsions - dont ont été victimes les habitants juifs du Goush Katif, à l'été 2005.

Conclusion : sauvegarder le caractère juif de l'Etat d'Israël

De manière paradoxale, l'instauration d'un embryon de Constitution en Israël s'est ainsi traduite par une atteinte significative aux pouvoirs législatif et exécutif, dont la légitimité a été diminuée par la 'judiciarisation' croissante de la vie politique et par l'émergence d'un "premier pouvoir" incarné par la Cour suprême, sous la houlette du juge Aharon Barak. Loin de garantir l'équilibre des pouvoirs, élément essentiel du régime démocratique, la "Révolution constitutionnelle" a, en fait, joué un rôle majeur dans la crise des valeurs et du politique qui sévit actuellement en Israël.

La prise de conscience par de nombreux membres du public sioniste religieux, de l'importance de participer au débat politique et constitutionnel et la rédaction de plusieurs propositions de constitutions 14 qui tentent de contrebalancer l'orientation postsioniste dominante au sein des élites judiciaires actuelles, permettront peut-être de freiner cette évolution préoccupante et de sauvegarder le caractère juif de l'Etat d'Israël, menacé par l'activisme judiciaire des groupes de pression arabes israéliens et de leurs alliés au sein de la classe politique, et par celui des élites israéliennes post-sionistes 15. Derrière le débat théorique et juridique, qui semble parfois n’intéresser que les seuls spécialistes, c'est en effet un combat essentiel qui se livre actuellement, dont l'enjeu n’est rien moins que la survie de l'Etat juif. 

© Forum Israël **

* Avocat et journaliste